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普通法的历史逻辑:英国如何近代国家?

编辑:卢本伟2019/01/19 21:59

  在有关盎格鲁·萨克逊的法律信息中,我们可以清楚地发现如下一些原则:那就是,他们的法律制订者不是有意识地由一种要建立一个系统的、可以广泛理解的的愿望来推动立法的,也不受一种有连续性的一般性法律理论的影响。法律在很大程度上是由习惯的规则和判决来决定的,在其执行方面很大程度上是地方的而不是的,且通常建立在非常口头的传统基础上。要解决的主要问题,如有意识的转移财产,保持公共秩序与和平,的基本与之间的冲突,这些从部族起源的都是得到“司法意识”肯定的,但国王的总是试图通过特许的方式或法律来削弱的这种。不过,国王在司法方面的权限并不大,各种具体的司法活动主要是各个区域自己自治管理,这种自治性质显然了国王在这一过程中的影响。当然,国王在司法过程中的重要性也有所,阿尔伯特大王就宣布了两项在司法过程中的重要:第一,无论什么人遭到,者除开给死者以补偿外,还必须支付给国王50先令。其次,国王负责召集全体的大会,其中对他人构成的人必须给损害者以双倍的补偿,而国王又可以从中得到50先令的罚金。

  与之对应的是,17世纪斯图亚特王朝君主们要求属于自己的两项:即国王的封建财产权以及在战争与和平、司法问题的执行。而在这样一场纷争中,斯图亚特国王们被认为过分的要求主要在于不仅是执行权,而且是法律本身的确认都要取决于国王的意愿。在某种意义上,国王要求税收的并非空穴来风,因为最初的封建贵族占有土地,就是与提供国王的军事服役义务为条件的。因此,国王对不服兵役的替代税款,应有一定的,只是税收的多少需要与议会协商而已。但商品经济的发展,却使事务发生了根本的变化。土地开始成为人们保有和扩充财富的一种重要手段,然而,人们拥有土地的价值却受到很多不同形式的。因此,法律要做的事情已经不能简单地以将某人逐出,某人进入的方式处理相关的问题。它必须一个人的“自然”,提供一个人可以通过其邻居的土地而引水灌溉的,利用公共的野地放牧等等机会。 这种变化使国王无法按照最初的封建义务来确定税收的标准和数额,结果,税收事务与议会协商就逐渐成为一种惯例。

  英国的法律制度主要由判例法(case law)构成,英国的法律,今天仍被看成是例外的现象。然而,正是这种例外的现象形成了英国独特的传统。这种传统的形成经历了一个漫长的历史发展过程,它从最初的习俗开始,经由习惯法到普通法,再由议会掌握立法权,最后形成了独特的英国体系和传统。

  然而,社会的变化注定国王一方迟早要失掉法律上的特殊地位。随着英国经济的发展,法律对财产的范围逐渐从地产转移到了各种商业和其他的经济资源。尽管立法被认为是仅仅属于国王和议会权限之内的事务,38但国王和议会究竟由谁主导立法,已逐步转变成为一个主权归属的重要问题,并在双方都没有明确意识的情况下,开始了一场持久的较量。

  因此,诺曼入侵者与盎格鲁·萨克逊人在几个世纪的冲突与融合中,以习俗为基础创建了全国通行的普通法,在英国的法制史上跨出了最重要的一步。它既了英国法律向着更加的方向发展,又有效地保留了传统习俗中捍卫的积极因素。

  值得关注的是早期盎格鲁·萨克逊社会中的司法细节。百户法庭在所有的司法审判中十分重要,一般每月至少开庭一次。法庭的主要由百户长或他的代表,最初的判决应该通过百户区所有的民的同意。就其司法过程而言,还保持着十分原始的状态。法庭可以根据他人宣告被告无罪,条件是被告必须找12个亲戚或关系密切的邻居来为他宣誓,盎格鲁·萨克逊把在一个熟知他的邻居和万能的目前的誓言看得异常重要。十家连保制是另一个特色。与被告同族的人最早还必须为被告的一些行为承担集体责任。如果被告犯罪逃跑,这些人就必须支付罚金。

  至16世纪末,下院已经建立起一个包括所有枢密院和一些其他组成的委员会,来检查所有反复或是有争议的判决。一个十分重要的事件是,1569年,由中世纪著名的律师布莱克顿选编的英国法律首次出版,1640年又再次出版。在这本书中,爱德华·科克等人寻找到了中世纪的原则——那就是法律的至高无上。“国王不与任何人,但必须服从和法律”。用其他的方式来表述,则是科克试图恢复一个古老的信条:法律就其起源的神圣性而言,是文明社会得得以建立的基础,因此,法律高于国王,就如同高于人民一样。科克同时赞扬爱德华三世对法律的关注和尊重,因为爱德华三世希望自己在中的形象不仅是一个骑在战马上的武士,还是一个站在一方的人,而他始终尊重法律就是一种具有象征意义的标志。从科克的行动看,他试图从中世纪的先例中寻找到自己理论的历史根据。其结论是,普通法应该成为一切其他法律的法源。正如他自己所说,尽管田野是老的,但谷物却是新的。

  如同大多数中世纪的机构一样。议会的存在主要是为国王的目的服务的。国王不时需要与他王国中的贵族进行协商,尤其是在国王需要钱的时候。国王的开会目的很简单,他只关注贵族们是否愿意,以及愿意出多少钱的问题。到14世纪时,有关钱财的议案开始从下院提出,而其最基本的目标就是要下院同意国王的税收。中世纪的议会也是一个司法机构,上院的如同,而下院的则扮演着者的角色。这样逐渐形成了一种惯例,即得到同意的请求就通过成为法律,这就是私法(private legislation)的起源,尽管这样的法案还需要得到国王的批准。1400年时,议会立法的能力已经得到了明确的认可。在这种变化中,国王得到了自己想要的,却让议会插手了立法的领域。在当时这是一种双方都有所得的“双赢”,但谁都没有意识到这一变化在以后英国历史发展过程中的重要意义。

  在这样一个社会发生重大变化的时期,作为外来者加强,也就是自己的权威是必然的趋势。诺曼者做了一系列的事情来加强自己的,强化,要求英吉利的必须向国王,建立的专职机构,并尽力地把司法权集中在自己手中。亨利二世在12世纪的司法行动巩固了普通法的基础,加速了普通法与英国和社会的融合。英国普通法原本是作为盎格鲁·诺曼法出现的,并由英吉利海峡两边的同一个封建社会分享,仅在诺曼底之后,这种法律才成为完全英国的东西。

  议会与国王这场空前猛烈的冲突,经历了半个多世纪的曲折,最终以1688年光荣为标志,获得了胜利并确立了英国的体制。通过《法案》,议会确立了自己在中的最高,其含义正如笛西(A.V. Dicey) 所说,“无论是制定还是废除法律,没有人或任何机构拥有被英国法律承认的可以或超越议会制定法律的的”。同时,这一还包含着两条衍生的原则:第一,议会是英国的立法机构,可以地按其意愿来制定法律,并在法律上不受任何一个机构的。其次,法庭没有否决法律的,议会也不会受任何现有法律的。也正是在《法案》公布后,几个世纪之中一直处于含糊状态的国王的法律定位,有了明确的结论:君主必须受制于法律。而英国现代的原则也由此明确通过成文的文件下来,这种原则主要指以下三个基本的原则:除非通过直接的司法体系,没有人会受到惩罚;无论何种阶层,没有人能够于法律之上;关于的是的就特殊的案例做出判决的结果,而不是由者从上宣布的结果。

  这种状况并不表明当时英国社会已经进入了界限分明的阶级社会。一直到诺曼入侵后的很长一个历史阶段,英国的土地分配和占有方式,都是一种始终有别于公有制或私有制的形式。这种典型的农村土地制度,可以简言之为“份地制度”,或称为“份地分配制度”。只有社员(或,本族人)才有取得份地;外邦人(或外来人,外村人)没有取得份地的资格。不仅如此,更显著的特点是社员对份地的是天然的不可随意的社员。即使进入阶级社会,不论是在奴隶社会或是封建社会,奴隶主或封建主虽然已窃取土地公有部分的占有权,但对社员或农奴的份地占有权并不能任意,也不能任意把他们出村社之外。以后的几个世纪中,英国的土地占有制度发生了一些变化,广大的社员刻尔(Ceorl),他们以大家庭形式占有份地——海德(Hide,一海德等于一百二十英亩),已经不见分配,长期占有。但其经济和地位是得到充分保障的。

  产生这种变化的根源,在于普通法隐含着一种矛盾原则:国王既在法律之上又在法律之下。实际上,这一矛盾早在大宪章产生时,就已经隐含其中。学术界,大宪章的产生是贵族与国王斗争的结果,并且是英国的源头。但大宪章最重要的意义不是对国王的具体,而是在法律方面。在此之前,国王是超越法律之上的,他不服从法律的程序,也不受其的。正是在这一点上引发了贵族们对国王的不满,他们认为大宪章是必要的,是因为国律并不受法律制约。然而,在大宪章之后,却产生了两个矛盾的原则,即第一,国王是超越法律的;第二,国王是必须服从法律的。按亚当斯的看法,或许正是按照这种含混和矛盾的原则,才使这一王国逐步成为一个自治的、的政体。就当时的英国社会而言,这种前后矛盾,并不协调的原则对正处于孕育过程中的民族国家是有益的。因为各种社会力量都还没有强大到可以完全按自己意愿来控制社会的地步,议会既无法在全国有效地行使法律,国王也不可能忽视议会而。这种留下模糊空间的状况,使各方都可以按照自己的意愿来理解这些原则,从而维持了社会的动态平衡。在几乎长达一个世纪的时间里,大宪章的第61条就反复被议会强调和君主认可,既反映出各方力量消长的社会变化,也反映出“王在法下”的这一原则要成为一种传统尚需要一个很长的过程。

  

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  然而,带有浓厚原始因素的习俗和习惯法,毕竟还不能构成一个完整的法制体系。因此,如何促使这些习俗为有的法律成为英国法制史上必须跨越的一个阶段。应该说,促成这一转变有两个因素至关重要,其一是有一批专以司法为职业的人员,其二是有的审判。盎格鲁·萨克逊早期的神判方式可以不加分析地由来裁决,其长处是任何人没有,缺陷是其裁决结果不可能成为的法律。的司法只能开始于通过事实和并有关人员按照进行分析,于是,司法人员的主要职责之一就是不要所提供的,并在司法程序启动前收集一切。而这两个条件只是在10世纪以后才逐渐具备的,诺曼入侵则是这一过程中的关键事件。1066年诺曼人的成功入侵标志着英国法制史上的一个重要的转折点,他们在英国的和法律方面引进了精细有序的方式。诺曼在入侵英国前,其领地是欧洲管理得最好的国家,强有力的行政系统和有序的会计和金融制度就成为这次征服带给英格兰最好的礼物。

  在此社会基础上形成的早期盎格鲁·萨克逊法律,一直处在变动之中。法律和司法程序在整个国土上并不统一,地方的司法过程非常复杂。与其他社会一样,买卖是盎格鲁·萨克逊社会最重要的活动,大部分犯罪的与商业的财产变动有关,因此,国王要求所有的买卖必须在市场中进行。在争执中,原告必须正式提出,而被告也必须正式否认的。一般来说,当一个人被他的邻居判决有罪时,他将通常受到除以外的若干经济惩罚,即对受的对象及其家庭支付赔款,这种赔款称之为bot,同时需上缴给一定的罚款,称之为wite。一个人平时价值的估计状况称之为wergeld,如他被人,则罪犯必须按照法律赔偿他的wergeld。具体的数目则由他的社会地位决定,一个国王的估计价值为30000先令,为15000先令,一般主教为8000先令。

  这个最重要的特点就是所有的社会力量都逐渐地承认了法律的权威。习俗与教作为一种维持社会的传统的力量固然有效,但并不充分,而司法裁决作为一种强制性的力量,早期的社会要么没有准备好,要么就是根本没有这种力量。每个人都有使用他自己力量的,要这种个人的就必须发明一种更大社会组织的更大的力量,这需要很长的时期才能做到。因此,当一个人拿走了别人的东西,最通常的补偿就是将它拿回来,这也是唯一的补偿。在没有一个强大力量或司法控制的情况下,人们只能通过其自身的力量来。因此,产生司法体系的第一个愿望就是防止血亲复仇和私人武装力量,通过提供一种和平的方式来进行替代。社会可以召开一个会议,通过所有人来讨论。当然,其决议没有强制性,如同今天的法庭,但它可以压力,使各方接受大多数的意见。也就是说,它提供了一种的、所有社会的都能得到的游戏规则,法律的权威就建筑在对这种游戏规则的尊重上。正是以这样的方式,英国的法律得以流传并逐步地融入了人们的日常生活之中。依靠的法规来处理各种民事事务的传统逐步在中扎下了根,而其中隐含对的和对者制约的因素则为逐步形成传统提供了一种观念的基础。

  随着时间的推移,国王选择议员的能力随着议员按地区的选举成为惯例而逐渐削弱。到1510年时,上院的大约100多名,他们之中的74名骑士代表着37个郡和222个议员则代表着110个自治城市或大学。国王已经不再给他们颁发选举令状了。当然,上院的议员一般不会给国王带来什么麻烦,但上院与下院的关系却在发生根本的变化。到15世纪中叶,下院的资格已经被看作是一种额外补贴而不再是一种负担。绅士们希望能够获取这种服务的资格,也希望他们的子孙继承这种资格。最初上院的议员对下院议员的选举还能发挥较大的影响,但随着国王对上院的削弱,下院议员获得了更大的性。在伊莉沙白女王时期,尽管上院议员还控制着一些特定的地区,百分之六十或七十的下院却已经拥有了这种性。

  对诺曼入侵前英国法律的考察,一个重要的缺陷是有关的材料太少,这使人们对它的理解产生了相应的困难。即便如此,这个社会已经显示出一个明显的特点,对英国以后法律制度的发展起到了不容忽视的作用。

  诺曼征服英国后面临的严峻形势是,极少数的诺曼贵族必须在一个充满的中进行。根据审判书的土地统计,百分之五十有记载的土地由190个左右的主要地主控制,而其中几乎一半的财富则集中在11个人手上。

  征服者威廉在征服英格兰之后,又必须持续不断在他英吉利海峡两岸的领地忙碌:他用来自英国的资源在其法国领地显示力量,又用法国的武力来对付英国的反叛。在这样的形势下,各种活动一直没有停止,既有的,也有诺曼贵族的叛乱。1088年,当继位的新王威廉二世再次击败叛乱之后,召集,恢复他们狩猎和利用森林的,并给他们希望的法律。

  实际上,早在1363年,议会就选择了对自己的有利的有关惯例的司释:即王在议会的原则。“法律或者法律的修正案,由议会的国王制定并发布为正式文件,在没有议会权威的许可下不得改变,废除或延缓。并且在所有特殊的情况下都有效,直到被议会废除为止。”但问题是,为什么古老的原则只是在16世纪末17世纪初才得到了议会及其者空前的强调?显然,起主导作用的是后面隐含的经济和社会因素:英国社会已经发展到了一个新的阶段,它需要一个现代的民族国家,而这样一个现代国家的主权,必须从一个国王或君主手中转移到一个民选的机构中。正如罗杰·斯克拉顿所说,一部成功的标志就是,标志着一切的行使都能用法律的术语来说明和评判。为了……把的移交给各种错综复杂的国家制度,下院是,也必然是其中最佳的一种制度。”而17世纪,正是各种条件已经成熟,议会应该水到渠成地接管国家立法主权的时候了。

  从表面看,在6-11世纪,盎格鲁萨克逊的机构几乎是静止的,各个王国试图更大范围领地的,由于受到丹麦人不断入侵的,不仅使其野心受到制约,而且也使盎格鲁萨克逊的部落形式成为最基本的作战应敌方式。这些因素,加上直到10世纪还对英格兰赎金的丹麦人,使整个社会处于既又统一的紧张之中。丹麦人的入侵和在自己的占领区内实行丹麦法,对英国法律产生影响的一个重要后果是,法律(“law”)一词正式由丹麦人传入了英语中。为了对付丹麦人,盎格鲁·萨克逊人只能紧密地团结起来,并促使国王阿尔福雷德在10世纪统一了英国。阿尔福雷德对司法有极大的兴趣,他在法律上做了一些积极的工作,发布了三个。其中两个与教有关,第一是关于十一税,第二是关于他应该承担的教职责,第三则是关于救济品的分发。即便这样一些并不危害到利益的国典,是否能得到执行,还是有赖于地方社会共同体的好意,这些共同体的代表,包括主教、领主、贵族和民。 这表明,国王在司法上并没有获得任何强制执法的。

  社会在很大程度上创造其自身的组织、以及行政的制度,甚至在有些时段创造其经济的结构。但法律方面却不同,只有欧洲的人民将其习俗成为了知识的法律体系。因此,一个民族或国家的法制体系与其的社会、历史和文化传统有着密切的关系。

  在这样一个历史发展过程中,人们可以发现新的习俗不断地产生,它是为新的共同体和更现代的需要而提供替代旧的习俗的一种自然的方式。诺曼入侵者的以及在此之后形成的新传统,都对英国法律产生了巨大的冲击。然而,诺曼入侵后法律的变化更多强调的是对盎格鲁·萨克逊法律的继承而不是重写,因为征服者威廉自认为是这个王国的继承者。封建主义是在军事而不是经济的偏好上对社会的一种重新安排形式,而其进展无疑受到了同期的新的习俗发展的影响。简言之,封建主义是一个令人印象深刻的例子,即社会的急遽变化可能引起习俗的相应变化。这种习俗的弹性使英国社会在10世纪到11世纪之间能够更加宽松地认识到自己面临的变化了的形势,而比接受什么都必须用写好的精细法律条文要好。而同样的变化也出现在封建主义衰落之时,它影响着封建习俗的变化,了封建义务使得到了加强。由于在此阶段的社会变化是如此剧烈,所以各种利益之间的冲突甚至引起了反叛和内战。于是,这种激烈的变化导致习俗的采用了一种新的形式,——立法。大宪章就是这种下的产物。在某种意义上可以说,大宪章是传统的习俗没有办法应付社会的变化后人们在立法上寻求新的方式的产物。而的强化也使得它必须进行的立法,而这种的立法最终为了自保会摧毁原有的习俗。当然,立法机构的行为与传统习俗之间的冲突在整个中世纪并没有停止,一直到现代国家建立和主权的观念深入前,习俗在英国的法律体系中仍然占有重要的。

  诺曼入侵前英国社会的相对原始和不成熟,使其在法律方面具有了一种自下而上的传统。诺曼入侵者则自上而下地将其化、规范化并在全国范围内得到有力的执行,使习俗为了真正的“普通法”。而最终议会又通过对立法权的争夺使法律成为制约一切人行为(包括国王在内)的基本准则。在一个长达千年的历史过程中,无论是外部还是内部因素,大体上都有利于英国法制体系的发展与完善,英国的法制发展经由了从习俗到普通法再到现代的漫长过程,终于形成了自己独特的传统。这一法制体系演变最重要的特点就是,每一次法律体系的变化都有力地推动了英国社会的发展,同时还把人类在原始社会时期的朴素的因素,顽强地保存下来,最终转换成为了现代法制体系和传统的重要组成部分。这也是英国得以率先成为现代化国家的重要因素之一。从这种意义上看,英国法制史演变的历史轨迹给人们提供了很大的思维空间。或许,还要经历漫长的岁月,人们才有可能完全把握这一现象后面隐含的真正价值。

  在这样的形势下,长于执法的诺曼人并没有对传统的英国法律做重大的改变,使盎格鲁·萨克逊的传统法律一直延续到1100年后。在亨利一世期间,英国开始了对法律文件的书写历史时,一些不知名的作者依然顽强地将盎格鲁·萨克逊法律记载下来,以此作为对诺曼入侵者的对抗。

  对诺曼入侵者而言,建立一个有效的司法体系来维持社会的正常运转显然是当务之急,与英国各方的结果催生了普通法。因此,从习惯法到普通法,尽管从内容而言都十分类似,但其本质却有重要的区别:传统的习俗是自下而上形成的,而普通法却是来自者的意志。习俗构成普通法最基本的成分,但习俗是由于地理界限的共同体由不同的人们和文化所构成,而不仅仅是行政划分的区域。无论什么样的习俗,都具有社会的影子,法庭就是这个共同体的机构,处理他们能够左右的公共事务。大多数社会的法律都需要一般的习俗来使之能够得以执行。当然,普通与国王看待这一公共机构的眼光是不同的。一般对其采取一种向上看的敬而远之的态度,而国王所关心的是他对王国的有效控制,他考虑的只是如何能够通过法庭更好地进行。但无论何种态度,双方都不可能法庭的作用,毕竟保持法律体系的稳定对双方都是有利的。

  令状作为一种行政和司法工具是盎格鲁·萨克逊国王们十分重要的创造,它又被诺曼者接管过来并进一步发展。其出现的最早时间大约在10世纪前后,但在1200年才开始繁荣起来。它一般用羊皮纸写成,有国王的印章,类似一种司法判决执行书。获取令状的人必须向国王付费,这当然显示出国王对司法的重要性。但令状的出现并不是一种有计划的行动,它是一种历史的,甚至是偶然的过程,它并非有意去替代地方法庭和习俗,尽管它事实上起着这样的作用。人们也没有意识到一种新的制度已经在他们中间产生了。在这一过程中,有两个特点是值得特别关注的,即中央法庭和其执行的普通法并不是国王有意识的地方法庭的结果,而是由于中央法庭能够提供更有效和更现代的司法;其次,则是国庭拥有最少的程序和最大的便利。因此,人们不可地从地方法庭涌向国庭,人们感到,“不管国王在哪里,哪里就有法律。”尽管亨利二世的司法一个最重要的原因是为了在混乱之后加强的力量,也没有真正的深谋远虑,但其还是加强了不仅在,而且在教界的权威。类似的司法,尤其是皇家命令或执行的令状,对于作为一种快速和有效地恢复法律和秩序的手段有着明显的优越性。

  是一个国家中最重要的根本。英国的基本原则是一系列对程序和对者的以及对的,但体现这种原则的并不是一部单一,它包括一系列成文和不成文的法规和惯例。而其中最重要的成文,就是1689年的《法案》,因为它将立法权转移到了议会下院,议会之所以具有这种独一无二的立法,其性在于它既不是来源于,也不是来源于王室的绝对权威,而是通过代表原则来源于人民。由于议会是一个民选的机构,因此,最终可以通过选举议员的方式自己的根本利益。

  盎格鲁·萨克逊人的早期社会带有强烈的部族性质,一些特殊的部族按照某种区域的联合组成王国;土地在民之间分配,并按他们的等级构成一个十分重要的集团,“土地耕作者”,构成了民之下的一个等级,他们从民那里获得土地但没有,奴隶构成了社会的最底层。原始的部落司法由一个选举产生的首脑和他的继承人负责。每个首脑都有一个随从团队,并有责任其人民。早期盎格鲁·萨克逊国王,基本上还是部族首领,开始都是由选举产生,后来才固定下来,成为世袭的国王和君主。这样的国王们不能完全依靠他人来维持王室的,他们也有自己的土地。但这些国王领地和欧洲意义上的领地并不完全一致。它并不是一个严格圈占的土地,其中的旷野部分,也享有某种使用的。国王所获取的是一种称之为“feorm”的租金以维持自己家族的。这种食物租金大致为:10海德的土地每年要交10桶蜜,300颗卷心菜,……两只母牛,10鹅,20只鸡,等等。8世纪以后情况有一些变化,在一些国王很少巡视的地方,农夫的租金必须以单一的方式交纳,有时甚至要求用现金支付。

  普通法另一个十分重要的内容,则是继承了盎格鲁·萨克逊习俗遵循先例的传统。遵循先例为的司法裁决提供了有力的支撑,使能够不易受到国王和其他社会上层的压力而独自做出司法判决,这种事实上的是司法最根本的表现。然而,如果没有一个统一有意识地对司法系统进行,那么,普通法依然不可能真正成为一个可以在全国通行的法律。在这个意义上,诺曼者在普通法的发展过程中起着主导作用。没有的积极干预,很难想象英国能将传统的习俗发展为一个全国通行的普通法体系。甚至的在某种程度上也是国王大力推行普通法的结果,因为在盎格鲁·萨克逊习惯法主导的社会中,专职的司法人员似乎是可有可无的。从这一角度看,正是由于普通法的推行才催生了一个数量可观的专业司法队伍,而这支队伍又反过来推动着英国法律体系沿着自己独特的道前进。当在这种司法体系中感受到它的好处和方便时,坚守普通法的原则就成为了一种新的传统。

  这种局面,诺曼者在很长一段时期内只能对“自己人”行使诺曼习惯法,而对本地人行使盎格鲁·萨克逊习惯法。但实际上,盎格鲁·萨克逊的并非是真正成文并记载下来的,它们更多的是一大堆习惯和传统的司法实践,其中大多是判例法,当任何一地的个人案件由做出仲裁后就成为法律。在1066-1164年间,在英国的诺曼国王们对几乎没有任何兴趣,他们更愿意让少数律师去解决法律的纠纷。而这些律师的一大特点是他们对传统的盎格鲁·萨克逊法有着极大的兴趣,并在收集的中将这些法规保存了下来。

  现代社会通过特定的权威机构来制定和表达法律的方式在法律史上只是一个很短暂的阶段,在此之前,绝大多数法律体系的基本要素是习俗。现在保留下来的早期盎格鲁·萨克逊法的法律碎片本质上是习俗,尤其是百户法庭和郡法庭,都习惯法的裁决是从习俗中产生的,这种习俗最重要的特征就是其所具有的弹性和可接受性。这种背景下产生的法律,决定了它具有自下而上的传统渊源。

  法制是一个静态的概念,是“法律制度”的简称。有了“法律制度”的国家就可以称之为法制国家,但还不是国家。表达的是法律运行的状态、方式、程序和过程;的概念包括法律的至高权威,性、稳定性、普遍性、公开性和平等性,法律对的制约与对个利的保障等一系列原则和基本要求;它主张法律面前人人平等,反对法律之外和法律之上的。法制则不必然地具有这些内涵。简言之,法制是硬件,是要求法律按上述原则运行的软件,只有在法制存在的前提下,才可能产生,而反过来也有利于良法的产生。一般而言,一个以所有社会为基本原则的法律制度易于产生一种氛围,也易于在法制与之间产生一种良性的互动,一个民族构建这类法律体系的过程往往就是一个民族形成自己传统的过程。因此,一个民族以什么方式产生什么类型的法律,在某种程度上决定着它能否形成的传统。在的法律体系中,只有控制着人们日常生活关系的普通法,非常独特地从英国发展起来,最终形成了独一无二的英国传统。这种法律史上的独特现象,一直是学者们关注的焦点。笔者认为,这一结果是英国法制体系经由三个相互联系,又独具特色的历史阶段演变而形成的。由于目前国内学术界对此问题基本上没有涉及,因此,本文准备就此谈谈自己的一些研读体会,或许能对史学界加强对英国问题的研究起到某种抛砖引玉的作用。

  由于英国各郡之间的千差万别,所以,普通法实际上只是国王按照习俗制定的法律,但就是这种按照习俗制定的法律,也并不意味着它能真实地控制人们的生活。在各个城镇,村庄,普通过着完全不同的生活。例如,人们发现已婚妇女的地区完全不同于普通法给她的,地方习俗经常保持妇女拥有不受丈夫控制的财产,甚至允许她通过自己的户头进行单独的贸易。但在诺曼入侵之后的几个世纪内,在两个不同的民族逐渐地融合过程中,英国的法律体系还是出现了巨大的变化,其重要标志就是,一个较为完备的的司法系统开始形成,法律成为全国普遍适用的“普通法”。就英国人而言,普通法就是由人们普遍能够观察到的习惯构成的。在很多案例中,都必须掌握大量的现存的这类习惯资源,而且它们是大众或许都十分熟悉的。同时这些普遍的习俗早在进入的判决之前就存在了,这是普通法与制定的法律的唯一重要的资源差异。由于习惯法的影响强大,从习惯法到普通法之间的转换过程,就成为了至关重要的中介。正如梅利西lish)所说,十分之九的普通法事实上是制造的。尽管按照科克等人的看法,从来没有制造法律,他们只是用来说明什么是法律。就构成普通法的核心内容而言,英国法律令状和陪审团的出现十分重要,它是盎格鲁·萨克逊传统与诺曼者碰撞与的结果。

  “不管国王在哪里,哪里就有法律”,显示了英国国王在普通法推行过程中的关键性作用。然而,这同样也显示出国王高居于法律之上的特点,如何用法律国王,使君主成为社会的一个组成部分而不是于法律之上,的不受,逐渐成为英国法制体系演变过程中一个引人关注的问题。但这一问题并没有通过引起社会和历史断裂的方式来解决,而是来自新生的各种社会力量对普通法的重新解释。实际上,作为中世纪英国国王们努力巩固自己而产生的普通法,已逐渐变成君主们行为的制约因素。在17世纪的紧要关头,普通法已经成为“个人反对国王们不可遏制的君主意愿的防波堤”。

  美国大理查德·波斯纳认为,“法律的终极目标是社会福利”而不是什么。这样的观点自然有其偏颇之处,但与早期的盎格鲁·萨克逊法却十分吻合,比如,在处理盗窃时,盗王的东西是以9倍的价值赔偿,而普通人的东西则以3倍的价值赔偿。也就是说,人们要求的是被窃的人应该得到补偿,但并不意味着他们能得到“同样比例”的补偿。这样的被视为理所当然,表明了英国早期社会中法律强烈的实用性质。

  任何一种法律要真正成为与社会融为一体的行为规则,乃至其文化传统中一个不可分割的部分,都需要一个漫长的历史过程。因此,历史上有很多的设计和理想的法规,没有能够下去的一个重要原因在于,历史没有给予它们足够的机会。在这一点上,英国法制体系发展的历史是幸运的。

  实际上,任何一种习俗的改变,都是一个漫长的过程,而英国立法的一个特点是,绝大多数的法律改变都是间接而非直接的。也正是这个特点,使陪审团制度得以发展起来。陪审制度有着悠久的历史,但只是在诺曼入侵之后,陪审制才得到了长足的发展。12世纪后,陪审团被广泛应用于英国的司法审判中,从而建立起了陪审制。从历史上看,陪审团起初是作为团体证人,是基于法兰克国王为王室的需要而产生,并由于同样契合封建时期英王室之欲求而在英国迅速扩展并得以稳固的;但以后,这种陪审制却逐步演化为捍卫自己的重要手段,最终成为制约力量的重要武器,这种结果,肯定是将陪审制引入英国的征服者没有想到的。然而,从征服者与被征服者之间始终存在着紧张的较量并各自在传统中寻找某种对自己有利的武器而言,出现这样的结果却带有某种必然的性质。